sexta-feira, 10 de julho de 2015

A CAPACIDADE CIVIL ALTERADA PELA LEI 13.146/15


 

O artigo 114, da Lei 13146/15, publicada no dia 7 de julho, revoga algumas causas de incapacidade civil, que eram previstas no artigo 3º, do Código Civil, e entrará em vigor 180 dias após a sua publicação.

Estes incisos consideravam como incapazes os  que, por enfermidade ou deficiência mental, não tinham o necessário discernimento para a prática de atos jurídicos, mesmo por causa transitória, e não podiam exprimir sua vontade.

Toda norma que estabelece a capacidade civil é criada com fundamento em critério biológico ou psicológico, quer dizer, idade e capacidade mental, questão de ‘política’ social convertida em norma jurídica, quer dizer, o legislador considera uma circunstância social e legisla.

Mas uma vez que certo critério social já revela que a sociedade já não considera certas pessoas em determinadas condições como incapazes, o legislador cumpre seu papel de adequar as normas (ou cria a norma para adequar a sociedade?).

A capacidade, que é elemento da personalidade, é a “medida jurídica da personalidade". Toda pessoa tem capacidade de direito, mas não necessariamente a capacidade de fato, pois pode lhe faltar a consciência sã para o exercício dos atos de natureza privada.

A citada nova lei elimina da chamada incapacidade de fato, causas de enfermidade e deficiência mental adquirida ou congênita.

A incapacidade se refere à restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, sendo considerada exceção, fato largamente reconhecidos pelos juristas. De tal sorte que as antigas causas de incapacidade citadas, já não existiriam mais.

Referida lei ainda consagra direito da pessoa com deficiência ou enfermidade mental de casar-se, bastando estar apto a declarar sua vontade (isso atinge a questão normativa da idade núbil, uma vez que o critério é arbitrado pelo legislador, de modo que o mesmo raciocínio se aplica, como veremos).

Sendo assim, a referida lei expressa a capacidade dos mentalmente enfermos como direito inerente à pessoa humana, sendo ela, portanto, sujeito capaz, de direito e de fato; de direito porque o ordenamento jurídico prevê uma hipótese que pode ser exigida e exercida conforme deseje, de fato porque pode ser exercida por si mesmo.

Não obstante, a conclusão lógico-sistemática que se chega é a de que a permanência das normas de incapacidade relativa aos maiores de 16 anos e menores de 18 anos, é incongruente, uma vez que já não existe o absolutamente incapaz na figura do que é mentalmente enfermo, por que haveria incapacidade relativa dos que não são mentalmente enfermos?

De tal sorte também a causa de  incapacidade absoluta que era prevista no inciso I, do artigo 3º, do CC, do menor de 16 anos; tal incapacidade já vinha sendo relativizada, uma vez que, e principalmente sob a luz do artigo 3º, I, da CF/88, não fazia jus ao atual estágio do direito frente à dignidade humana, principalmente em questões de direito de família.

Tanto que há o Enunciado n. 138 do CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil:

“A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3.°, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento suficiente para tanto”.

E não apenas, mas esse entendimento considerado, torna, por exemplo, atos jurídicos obrigacionais como válidos se celebrado por menor impúbere, principalmente se houver boa-fé dos envolvidos. Além disso, a vontade nessas condições é elemento relevante para casos que envolvam adoção e guarda, sendo considerada a opinião do menor. O artigo 45, § 2.°, do Estatuto da Criança e do Adolescente, já estabelece a vontade como elemento indispensável a ser considerado na adoção.

Desta forma, se o mentalmente enfermo pode manifestar sua vontade para atos da vida civil, inclusive o casamento (mesmo que a referida nova lei o diga em idade núbil), fato é que o critério psicológico retratado pelo legislador como idade limite já se torna uma contradição.

Se pelo princípio da dignidade já não se pode considerar absolutamente incapaz o mentalmente enfermo que possa exprimir sua vontade, muito menos se pode considerar o mentalmente são, ainda que menor de 16 anos, para os atos da vida civil.

É a lei que estabelece quem é ou não capaz (de fato e direito), para praticar atos jurídicos, logo norma sobre incapacidade absoluta de menores de 16 anos já não teria razão de ser, a não ser que se acolha uma contradição nas normas e as considere, mesmo contraditórias, válidas.


 A incapacidade por razão de idade biológica não segue outra regra. Aliás, as razões são as mesmas quanto à dignidade da pessoa, um direito da personalidade humana.

Assim, a dignidade humana como direito fundamental e inerente à personalidade humana atrai sempre outros princípios igualmente garantidores de sua realização prática, como a igualdade.

De tal sorte que o mentalmente 'limitado' já não pode ser considerado incapaz e, pelo principio da igualdade e a lógica do instituto da capacidade civil, todo o que pode expressar sua vontade já não pode ser considerado incapaz, pois está apto para a expressar de maneira inequívoca.

Assim, se o menor de 16 anos já pode expressar sua vontade (e o menor com 12 anos também já tem considerada sua vontade como válida), logo não se pode considerá-lo incapaz.

Alinhe-se a esse pensamento que o ordenamento permite a emancipação do menor de 16 anos, bem como o casamento também é causa de emancipação.

Considerando então a nova norma que já considera capaz o mentalmente enfermo, uma nova sistemática hermenêutica é possível.

Alegar o contrário é tornar a norma irracional já que o critério biológico, ainda que se considere a mente do menor de 16 anos incompletamente formada, ela se poderia comparar ao mentalmente enfermo/limitado, ou de desenvolvimento mental incompleto, o que leva à aplicação da mesma norma aos menores de 16 anos (e muito mais aos menores de 18 e maiores de 16 anos). Se se considera o critério biológico apenas, para idade núbil, também não tem razão de ser, pois idade para se casar tem o que já está sexualmente desenvolvido para o ato sexual.

Assim, pela sistemática e lógica, já não há razão de ser da norma que define como relativamente incapaz o menor de 18 anos e maior de 16 anos.

O mesmo raciocínio se aplica aos menores de 16 anos, se há o mesmo raciocínio, deve ser dado o mesmo tratamento aos que são mentalmente enfermos ou tem o desenvolvimento mental incompleto (pelo menos aos maiores de 12 anos e menores de 16 anos, se considerar o ECA como limite).

Se não for esta a interpretação, a norma carece de lógica, posto que o cerne da questão agora se concentra na ‘capacidade’ de exprimir a vontade, independentemente do seu desenvolvimento mental.

Onde quero chegar é justamente aqui, se considerar-se a igualdade e a capacidade de expressar a vontade, pela lógica, há nova realidade jurídica quanto ao que se considera “capacidade”, não havendo mais razão de ser de restrições quanto à idade do relativamente incapaz (entre 16 e 18 anos), bem como os menores de 16 anos e maiores de 12 anos, já que apenas o critério biológico fere o critério psicológico e, de regra, a dignidade humana em sua plenitude como inerente ao ser humano que deve realizá-la para a felicidade.

Caso seja assim, é só ver as consequências da nova sistemática.



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